Iniciativa Privada, Poder Público e Terceiro Setor

O tema é vasto e hoje abordaremos apenas considerações iniciais. Vamos lá:

Quando falamos em empresas, governo e entidades sem fins lucrativos, é comum colocar tudo no mesmo “pacote” de instituições que prestam serviços ou desenvolvem atividades de interesse da sociedade.

Porém, as coisas não funcionam assim.

Uma empresa privada, uma prefeitura e uma organização sem fins lucrativos podem atuar em uma mesma área, como educação, saúde, cultura, esporte ou tecnologia, e, ainda assim, possuir naturezas jurídicas completamente diferentes.

Entender essa diferença é importante não apenas para quem estuda Direito. Ela ajuda a compreender como funcionam as relações entre Estado, mercado e sociedade civil.

Iniciativa privada: quando a atividade parte do particular

A iniciativa privada compreende, de maneira geral, as pessoas e organizações privadas que desenvolvem suas atividades fora da estrutura estatal.

Empresas, sociedades empresárias e profissionais que exercem atividades econômicas são exemplos bastante conhecidos.

Uma empresa de tecnologia que desenvolve um aplicativo, uma indústria que fabrica equipamentos ou um escritório de advocacia são organizações privadas.

Isso não significa, entretanto, que estejam livres de regras públicas.

A iniciativa privada também está submetida à legislação, à fiscalização estatal e a diversas normas regulatórias, tributárias, trabalhistas, ambientais e consumeristas, conforme a atividade desenvolvida.

A diferença fundamental é outra: a empresa privada não integra a estrutura do Estado.

Ela atua por iniciativa própria e, quando exerce atividade econômica, normalmente busca a geração de resultados para seus sócios ou acionistas. Em miúdos: empresa objetiva o lucro.

E o que é a esfera pública?

Quando falamos em esfera pública, estamos tratando da atuação do Estado e de sua estrutura administrativa.

Na prática, estamos falando, por exemplo, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além das entidades que integram a Administração Pública indireta (a exemplo de autarquias e fundações).

Aqui está uma das principais diferenças em relação à iniciativa privada: o Poder Público não pode fazer tudo aquilo que uma pessoa ou empresa privada poderia fazer, porque está submetido ao princípio da legalidade e a um conjunto de regras próprias.

Enquanto o particular, em linhas gerais, pode fazer aquilo que a lei não proíbe, a Administração Pública precisa encontrar fundamento jurídico para sua atuação. É uma diferença fundamental para compreender o Direito Público.

Então chegamos ao Terceiro Setor

É aqui que costuma surgir a maior confusão.

Se uma organização não pertence ao governo, mas trabalha em uma atividade de interesse da sociedade, ela é pública? Não.

O chamado “Terceiro Setor” é privado.

A expressão é utilizada para identificar, em linhas gerais, organizações privadas sem fins lucrativos que desenvolvem atividades de interesse público ou social.

A Lei n. 13.019/2014, conhecida como Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, utiliza a expressão organizações da sociedade civil (OSCs) e estabelece regras para parcerias entre essas organizações e a Administração Pública.

Entre as entidades que podem se enquadrar nas hipóteses previstas pela legislação estão determinadas associações e fundações privadas sem fins lucrativos, além de outras organizações que atendam aos requisitos legais.

E existe um ponto importante: não ter fins lucrativos não significa não poder ter receitas.

Uma organização pode contratar empregados, receber doações, prestar determinados serviços, receber recursos e desenvolver atividades econômicas relacionadas à sua finalidade.

O que caracteriza a entidade sem fins lucrativos, para fins da legislação aplicável, é principalmente a impossibilidade de distribuir entre seus integrantes os resultados obtidos, devendo esses recursos ser destinados à realização de seu objeto social.

Mas o Terceiro Setor pode receber dinheiro público? Sim. E esse é justamente um dos pontos que mais gera confusão.

Uma organização da sociedade civil pode celebrar uma parceria com o Poder Público para desenvolver determinada atividade ou projeto de interesse público.

A Lei n. 13.019/2014 estabelece um regime jurídico próprio para essas parcerias, que podem ocorrer por meio de termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação, conforme o caso.

Contudo, é preciso ter atenção: receber recursos públicos não transforma automaticamente uma organização privada em órgão público. A entidade continua sendo privada e mantém sua personalidade jurídica própria.

O que existe é uma relação jurídica de parceria com o Estado, submetida às regras aplicáveis, inclusive quanto à transparência e à prestação de contas.

Vamos a um exemplo simples para consolidar o conteúdo:

Imagine três instituições que atuam na área da saúde. A primeira é uma empresa privada, criada por empresários para explorar determinada atividade econômica e objetiva o lucro. A segunda é um hospital público, integrante da estrutura estatal. A terceira é uma organização sem fins lucrativos, criada pela sociedade civil para desenvolver projetos relacionados à saúde.

As três podem atuar em uma área semelhante. Mas juridicamente são diferentes.

A primeira pertence à iniciativa privada.

A segunda integra a esfera pública.

A terceira pertence ao Terceiro Setor.

E a terceira pode, inclusive, desenvolver um projeto em parceria com o Poder Público e receber recursos públicos para isso - sem deixar de ser uma organização privada. Afinal, uma atividade pode possuir interesse público sem necessariamente ser executada diretamente pelo Estado.

A própria existência das parcerias entre Administração Pública e organizações da sociedade civil demonstra isso.

O Estado pode atuar diretamente na prestação de determinada atividade, mas também pode estabelecer mecanismos de cooperação com organizações privadas para alcançar determinadas finalidades de interesse público.

Isso não significa que Estado e Terceiro Setor sejam a mesma coisa. São atores diferentes, com responsabilidades, estruturas e regimes jurídicos próprios.

E onde entra a iniciativa privada nessa relação?

A iniciativa privada também pode se relacionar diretamente com o Poder Público. Empresas podem participar de licitações, celebrar contratos administrativos, prestar serviços ao Estado e atuar em setores regulados, entre diversas outras possibilidades.

Mas novamente: uma empresa privada que presta um serviço para o Estado não se transforma em órgão público.

Ela continua sendo uma organização privada.

Da mesma forma, uma organização da sociedade civil que celebra uma parceria com o Poder Público continua sendo uma entidade privada. O vínculo com o Estado não altera, por si só, a natureza jurídica da organização.

Em síntese:

	Iniciativa privada	Esfera pública	Terceiro Setor
Natureza	Privada	Pública	Privada
Integra o Estado?	Não	Sim	Não
Finalidade	Pode ser econômica/lucrativa	Interesse público	Interesse público/social
Pode receber recursos públicos?	Sim, em determinadas situações	Sim	Sim, conforme a legislação e o instrumento aplicável
Pode distribuir lucros?	Em regra, sim, conforme sua estrutura	Não se aplica	Não
Pode atuar em parceria com o Estado?	Sim	—	Sim

Por que essa diferença importa?

Porque entender quem é quem ajuda a compreender questões muito presentes no Direito e na vida cotidiana.

• Quem responde por determinada atividade?

• Qual legislação deve ser aplicada?

• Há necessidade de licitação ou de outro procedimento?

• Como os recursos públicos podem ser utilizados?

• Quem deve prestar contas?

• Quais regras de transparência devem ser observadas?

As respostas podem mudar completamente dependendo de quem está realizando a atividade e qual é a natureza da relação estabelecida.

Por isso, mais importante do que decorar os termos é compreender a lógica: a iniciativa privada é privada; o Estado é público; e o Terceiro Setor é privado, mas atua em finalidades de interesse público ou social.

E é justamente nas relações entre esses três espaços que surgem algumas das questões mais interessantes do Direito contemporâneo.

As informações contidas neste artigo têm caráter educativo e informativo, não constituindo aconselhamento jurídico individualizado. Para análise do seu caso concreto, consulte um advogado especializado.